Ugo BECHINI
La trascrizione del contratto preliminare 
Rivista del notariato, 1999, fasc. 2 (aprile), pt. 1, pag. 241-277 
1. Premessa
Il decreto legge 669/96 , che ha introdotto nel nostro ordinamento la trascrivibilità del contratto preliminare, fu all’epoca della sua introduzione salutato da commenti unanimemente entusiastici , circostanza non delle più frequenti per i parti del legislatore nostrano. Un clima che non è probabilmente esagerato definire di euforia generalizzata ha fatto sì, tra l’altro, che passasse quasi sotto silenzio, presso la grande maggioranza dei commentatori, l’ennesimo episodio di abuso dello strumento della decretazione d’urgenza: è ben difficile scorgere nel caso di specie le straordinarie ragioni di necessità ed urgenza pretese dalla Costituzione; l’estrema esiguità del gettito tributario aggiuntivo che dalla riforma può derivare rende poco verosimili le giustificazioni di carattere finanziario . Ma a ben vedere non v’è in tutto ciò motivo alcuno di stupore.
Da lungo tempo si è infatti a più livelli percepita la preoccupante insufficienza della tutela offerta al promissario acquirente nel periodo intercorrente tra la stipula del preliminare e l’atto definitivo. In tale intervallo cronologico, il promissario altro non è, nell’assetto anteriore alla Novella, che un creditore sprovvisto di speciale qualificazione, esposto pertanto ad ogni vicenda patrimoniale del proprio promittente/debitore, e particolarmente vulnerabile dalle eventuali sue dolose macchinazioni. Tale carenza assume a tratti i contorni di una vera e propria emergenza di rilevanza sociale laddove le ragioni dei promissari vengono a trovarsi a confronto con stati di crisi delle imprese, in ispecie costruttrici. Da un lato infatti, a fronte dello scioglimento dei contratti preliminari ad opera del curatore fallimentare ai sensi dell’articolo 72 ultimo comma della legge fallimentare, il promissario subisce la conversione delle somme versate al promittente/costruttore, talora d’ammontare assai prossimo all’integrale valore dell’immobile, in un credito chirografario di dubbio esito. D’altro lato, quel che probabilmente è peggio, i promissari acquirenti hanno visto di regola la propria posizione aggravata dalle modalità operative degli istituti di credito. Secondo un copione troppe volte ripetuto, le banche, potendo fare affidamento su garanzie ipotecarie di primo grado, lasciano salire l’indebitamento del costruttore oltre ogni livello imprenditorialmente sostenibile. Giunto l’inevitabile momento del redde rationem gli istituti di credito, escutendo la garanzia reale, possono recuperare integralmente il proprio credito, talora corroborato da lucrosi interessi moratori, ma prosciugando l’attivo fallimentare; coloro che hanno nel frattempo concluso col costruttore contratti preliminari, anticipando di regola somme ingenti, vedono conseguentemente azzerarsi le chances di recuperare una percentuale significativa di quanto versato. Pure prescindendo da ogni considerazione di equità, balza agli occhi la clamorosa inefficienza economica di un’allocazione di rischi così concepita: è un flagrante paradosso che la banca, l’unico soggetto provvisto della competenza professionale necessaria per svolgere un ruolo attivo di monitoraggio dell’andamento finanziario dell’impresa costruttrice (nonché della forza contrattuale per imporlo) sia nei fatti totalmente disincentivata ad agire in tal senso, e possa di fatto scaricare il costo di tale mancata vigilanza sugli incolpevoli promissari.

Da decenni la prevalente dottrina indica proprio nella trascrivibilità del preliminare la soluzione più appropriata; particolarmente tenace è stata la pressione in tale direzione da parte della professione notarile , per funzione e vocazione la più prossima alle indicate problematiche. Alla riforma si è però approdati grazie al determinante apporto di un clima culturale più attento e sensibile alle ragioni dell’acquirente nella sua qualità di consumatore, e cioè di soggetto strutturalmente collocato in una posizione di inferiorità, sia sotto il profilo economico sia sotto quello delle specifiche cognizioni tecniche, nei confronti degli operatori professionali, costruttori e banche soprattutto. Che poi la Novella abbia fatto ricorso ad uno strumento civilistico di tipo tradizionale, indifferente alla qualità dei soggetti coinvolti e dunque pienamente utilizzabile anche in rapporti tra soggetti entrambi non imprenditori, è probabilmente solo una circostanza casuale e forse neppure desiderata ; la prassi, non sorprendentemente, già ci è testimone di uno scarsissimo ricorso alla trascrizione in simili contesti.

L’asse portante dell’intervento legislativo è di assai semplice individuazione: con la trascrizione, infatti, la tutela del promissario acquirente assume connotati di realità molto prossimi a quelli offerti in sede di vendita definitiva. Non è un caso che la prassi si rivolgesse sistematicamente in tale direzione anche in epoca anteriore alla Novella del 1996, piegando a tal fine gli strumenti a propria disposizione, ed in particolare la trascrizione della domanda giudiziale ai sensi dell’articolo 2652 numero 2 del codice civile: non era  infrequente che si procedesse, magari già all’indomani della stipula del preliminare, alla trascrizione di domande giudiziarie fittizie, il più delle volte concordate tra le parti , la cui unica ragion d’essere era appunto il conseguimento del livello di garanzia tipico della trascrizione. La tutela in rem si è costantemente rivelata, in definitiva, l’unica che la pratica delle contrattazioni immobiliari accetti come pienamente soddisfacente. 

E d’altra parte, nihil sub sole novi. La Novella costituisce l’approdo, a suo modo coerente, di un dialogo tra dottrina e legislazione svoltosi nell’arco di molti decenni ed iniziato ancor prima del codice civile del 1942. Com’è ben noto, con l’articolo 2932 venne in quella sede sancito il diritto di ciascuna parte di ottenere una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso. Tale norma ha rappresentato il punto di riferimento per operazioni sistematiche tese, con variegate connotazioni tecniche, ad affermare l’acquisita centralità del preliminare di vendita come sede tendenzialmente unica del regolamento di interessi tra le parti. Brutalmente: se il rapporto giuridico definitivo può insorgere anche iussu iudicis, in assenza di una nuova manifestazione di volontà, può legittimamente concludersi che la formazione dell’accordo è in concreto riferibile al solo preliminare. Il manuale oggi probabilmente più autorevole  perviene a considerare tout court il preliminare come una vendita obbligatoria ai sensi dell’articolo 1476 n. 2 del codice civile. Simili acquisizioni teoriche ben si propongono come antecedenti culturali dell’operazione legislativa condotta sul finire del 1996.

Proprio su tale evoluzione si sono però appuntate le critiche di una dottrina assai raffinata .  Si è obiettato che la legge, offrendo al promissario acquirente uno standard di tutela analogo  a quello dell’acquirente propriamente detto, avrebbe condotto a termine una sostanziale omologazione del preliminare al definitivo. Negando l’autonoma funzione del preliminare, schema negoziale destinato all’assunzione di impegni in via (appunto) non definitiva, si sottrarrebbe indebitamente all’autonomia privata uno strumento provvisto di una sua specifica ed originale funzione, impoverendo il sistema e rendendo meno duttile la dinamica delle contrattazioni. Adolfo Di Majo  si spinge ad ipotizzare la diffusione della prassi di negozi prodromici (“preliminari di preliminari” azzarda l’Autore ) tesi a recuperare all’autonomia privata lo spazio perduto. Lo stesso Autore richiama, a sostegno della sua visione critica, la nozione di “inadempimento efficiente”, cara all’Economic Analysis of Law di scuola anglosassone ; tale linea di pensiero afferma la vitalità giuridica ed economica di assetti incoercibili in forma specifica, rispetto ai quali ciascun contraente può dirsi, in un senso assai particolare, titolare di un diritto all’inadempimento .

Non sembra però che le indicate critiche colgano nel segno. Il profilo, disegnato dagli Autori menzionati, di un preliminare come sistemazione di interessi intrinsecamente flessibile, non ha riscontro nella realtà della contrattazione immobiliare. Le parti si accostano al preliminare non per consacrare uno stadio intermedio di un accordo in divenire ma, ben al contrario, per fissare irreversibilmente i termini di un affare che solo circostanze fisiche o tecniche impediscono loro di concludere in veste definitiva illico et immediate . L’acquirente di un immobile sulla carta poi, se è lecita una così rudimentale antropologia, ha una sola preoccupazione: che il costruttore rispetti con esattezza il programma convenuto; di flessibilità, in simili contesti, non vale neppure la pena di parlare. 

Per altro verso, l’insistita ironia  a proposito degli obiettivi di tutela del contraente debole che il legislatore s’è proposto, non tiene probabilmente conto di una rivoluzione epocale verificatasi negli ultimi anni: strati sempre più ampi della popolazione si sono avvicinati alla proprietà della casa d’abitazione , spinti dalla scarsissima disponibilità di locazioni  e meritoriamente agevolati da un regime fiscale di favore per la prima casa che, introdotto in via temporanea nel 1982, ha conquistato sul campo un ruolo permanente nella politica fiscale del Paese. Verrebbe semmai da chiedersi se non sia il caso di congratularsi col legislatore per aver resistito alla tentazione di avvalersi di strumenti legislativi più invasivi e dirigistici, limitandosi invece ad assicurare un più efficace enforcement degli accordi liberamente conclusi tra le parti. E’ pacifico che la maggior parte delle politiche che hanno annunciato, in minore o maggiore buona fede, come proprio obiettivo la tutela del consumatore si sono storicamente tradotte in maggiori costi e dunque, in definitiva, in un danno per il consumatore stesso ; nel nostro caso non viene però creata alcuna interferenza all’incontro di domanda ed offerta in regime di mercato. Diviene poi difficile seguire il filo della polemica quando questa si spinge a negare che la Novella assicuri maggiore certezza delle contrattazioni .

2. La forma

Il preliminare, secondo la previsione dell’articolo 2645bis, è soggetto a trascrizione se risultante da atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. Il testo vigente è un poco più preciso sul piano formale di quello del decreto legge originario, che si limitava ad un rinvio all’articolo 2657 del codice, il quale comprende tra i titoli idonei anche la sentenza, ipotesi com’è ovvio non pertinente. E’ pacifica l’applicabilità dell’articolo 2652 punto 3, che sancisce la trascrivibilità delle domande dirette a ottenere l'accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private in cui si contiene un atto soggetto a trascrizione . 

In sede di conversione, si provvide altresì a modificare il primo comma dell’articolo 2645bis nella parte in cui espressamente prevedeva la facoltatività della trascrizione: la formula “possono essere trascritti” è stata rimpiazzata con “devono essere trascritti”. L’impatto di tale innovazione è sensibilmente più contenuto rispetto a quanto potrebbe apparire. La prescrizione prima facie imperativa introdotta dalla legge di conversione si limita ad allineare sul piano lessicale la disciplina del preliminare a quella delle restanti fattispecie di trascrizione previste dal codice: è incontroverso che tale espressione debba essere letta come statuente non un obbligo propriamente detto, ma un onere posto a carico della parte che intenda profittare della tutela offerta dal regime pubblicitario . Resta quindi intatta la possibilità di concludere preliminari in forma di scrittura privata non autenticata, cui sarà applicabile senza variazione alcuna il regime previgente. Può anzi aggiungersi che non è precluso il ricorso all’assistenza del notaro: egli, agendo non nella sua veste tipica di pubblico ufficiale, ma come semplice libero professionista, potrà predisporre per le parti una semplice scrittura privata; qualora sia invece richiesto di porre in essere un atto autentico sarà in ogni caso tenuto, oltre che alla registrazione , alla trascrizione .

3. Fattispecie trascrivibili

L’articolo 2645bis sancisce la trascrivibilità dei “ contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell’articolo 2643”. Si tratta pertanto dei contratti che:
1) trasferiscono la proprietà di beni immobili;
2) costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto (978 e seguenti) su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell`enfiteuta;
3) costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;
4) costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione.

Si deve appena notare che nel punto 1 è ricompresa non solo la vendita, ma ogni contratto ad efficacia traslativa; ne discende la trascrivibilità dei rispettivi preliminari. Un problema a sé è evidentemente rappresentato dal preliminare di donazione, di cui l’opinione prevalente nega la stessa validità ; per chi invece risolve in senso affermativo tale questione pregiudiziale, non pare debbano sussistere speciali difficoltà ad ammetterne l’accesso alla pubblicità immobiliare. La norma non fa rinvio all’articolo 2683, e quindi resta pacificamente esclusa la trascrivibilità di preliminari relativi a beni mobili registrati. Altre lacune sono più problematiche.

Manca innanzi tutto un rinvio al punto 5 dell’articolo 2643, che prevede gli atti di rinuncia inter vivos; la scelta è forse criticabile sul piano sistematico, ma è facilmente spiegabile (e forse anche coerente) sul piano teleologico, giacché tali fattispecie sono decisamente estranee alle comuni dinamiche commerciali su cui il legislatore ha inteso incidere . Lo stesso può dirsi in relazione agli atti d’affrancazione del fondo enfiteutico (punto 7), ai contratti di società ed associazione (punto 10), all’anticresi (punto 12). Qualche perplessità ha invece destato la scelta legislativa in relazione alla transazione immobiliare ed alla locazione ultranovennale , ipotesi nelle quali la ratio dell’intervento legislativo potrebbe essere forse rintracciata.

Problemi altrettanto delicati sono stati posti in relazione ad altre fattispecie.

Si è osservato in particolare che il patto d’opzione rappresenta un vincolo intrinsecamente più forte rispetto al preliminare: la semplice accettazione da parte del beneficiario è infatti idonea a perfezionare la fattispecie traslativa; il consenso della controparte è già acquisito in via definitiva. Appare dunque incongruo che l’opzione non sia ammessa alla trascrizione mentre lo è il preliminare; cionondimeno una soluzione in senso affermativo , sicuramente più avanzata e più stimolante dal punto di vista della coerenza del sistema, trova un ostacolo non facilmente superabile  (ancorché, in qualche modo, di retroguardia) nel principio della tipicità delle fattispecie trascrivibili .

Un panorama non meno incerto si presenta in materia di trascrivibilità della prelazione volontaria. La soluzione negativa, finora dominante, è stata posta in discussione dopo l’emanazione della Novella da quegli Autori  che ricostruiscono con sicurezza il patto di prelazione in termini di contratto preliminare unilaterale: lettura dalle radici storicamente ben definite, ma che non pare più raccogliere il favore della dottrina più aggiornata . Si osserva infatti che con la prelazione il (possibile) alienante non assume impegno alcuno a contrarre, restando anzi perfettamente libero di decidere se alienare o meno. Negando la riconducibilità alla figura del preliminare, viene a cadere l’aggancio normativo che consente di affermare la trascrivibilità della prelazione volontaria, ed infatti la prevalente dottrina resta di avviso negativo al riguardo .

Per quanto concerne invece il preliminare unilaterale in senso proprio, esso è ovviamente suscettibile di trascrizione solo laddove impegni il promittente alienante. Nel caso opposto, nessun impegno viene assunto dall’(eventuale) alienante: una trascrizione a suo carico, che limiti la libera sua disponibilità dell’immobile, non avrebbe evidentemente alcuna ragion d’essere .

L’opinione largamente prevalente afferma altresì la trascrivibilità del preliminare di vendita di cosa altrui: tale esito matura però nell’ambito di due approcci radicalmente differenziati, e diverse sono le implicazioni che ne discendono.

In epoca anteriore alla Novella, una parte preponderante della dottrina era orientata a negare la trascrivibilità della vendita di cosa altrui , fattispecie meramente obbligatoria in cui è assente (o meglio: non è immediato) l’effetto reale richiesto dall’articolo 2643 n. 1. In uno dei primissimi commenti , steso nella vigenza del decreto legge, si osservò immediatamente che l’argomento non poteva replicarsi con riferimento al preliminare, i cui effetti sono sempre e solo obbligatori: non si saprebbe dunque su quali basi distinguere tra promessa di vendita di cosa propria od altrui. Parte della dottrina circoscrive qui la portata dell’innovazione: l’affermazione della trascrivibilità del preliminare di vendita di cosa altrui convive pertanto con la conferma, sulla base delle motivazioni tradizionali, della soluzione negativa per il definitivo; la trascrizione di quest’ultimo potrà dunque seguire, in tale ottica, solo se nel frattempo l’alienante abbia acquistato la proprietà del bene.

Altri studiosi  percorrono un itinerario diverso riscontrando nella Novella, che espressamente prevede la trascrizione di un contratto come il preliminare, privo di effetti traslativi diretti,  la conferma dell’irrilevanza a tal fine dell’immediatezza dell’effetto traslativo: ne discende la rinnovata affermazione della tesi, peraltro già sostenuta in passato , della trascrivibilità della vendita di cosa altrui. 

Soluzione, quest’ultima, che ha probabilmente il pregio di una maggiore coerenza. Com’è stato correttamente fatto osservare , affermare la trascrivibilità del preliminare di vendita di cosa altrui e negarla per il corrispondente definitivo produce contraddizioni difficilmente componibili. Seguendo tale opinione, infatti, la trascrizione del definitivo potrebbe seguire solo dopo l’acquisto da parte del dante causa, ma il meccanismo proprio della trascrizione del preliminare fa sì che gli effetti della pubblicità di un siffatto definitivo debbano essere riportati ad un momento (quello, per l’appunto, della trascrizione del preliminare di vendita di cosa altrui) in cui, se si fosse fatto luogo direttamente al definitivo, questo non avrebbe potuto essere trascritto. Risultato evidentemente incongruo, giacchè ammette per via obliqua  un risultato di cui indicata dottrina postula l’inammissibilità ; se però, per liberarsi dell’aporia, ci si attestasse su una posizione integralmente negativa , si compirebbe un’operazione in (inutile) controtendenza rispetto all’evidentissimo trend legislativo .

Deve probabilmente ammettersi la trascrivibilità del preliminare di vendita di immobile determinato solo nel genere, atteso che le difficoltà che vengono opposte alla trascrivibilità del definitivo non paiono neppure qui estensibili al preliminare. Può ben concepirsi infatti che la trascrizione del preliminare sia operata con riferimento all’intero genus limitatum; la trascrizione del definitivo approfitterà dell’effetto prenotativo limitatamente alla porzione poi effettivamente negoziata .

Nulla quaestio infine, per espressa previsione di legge, per quanto concerne le fattispecie condizionate (e qui la precisazione operata dalla Novella è persino superflua) e per le vendite di cosa futura; su quest’ultimo punto infra, §6.

4. Rapporto tra preliminare e definitivo

Il secondo comma dell’articolo 2645bis del codice civile stabilisce che la tutela derivante dalla trascrizione del preliminare si applica alla “trascrizione del contratto definitivo, o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contatti preliminari …”. La precisazione “… che costituisca comunque …” fu introdotta in occasione della conversione in legge. Evidente dunque l’intendimento del legislatore di offrire la tutela introdotta dalla Novella non solo alle fattispecie in cui il definitivo costituisca de plano esecuzione del programma consacrato nel preliminare, ma anche in presenza di minori discostamenti che non impediscano di riconoscere una linea di continuità tra preliminare e definitivo, così consegnando all’interprete il non facile compito di tracciare una linea di demarcazione tra divergenze essenziali ed inessenziali .

Sotto il profilo oggettivo, occorre evidentemente che il definitivo abbia ad oggetto il medesimo immobile di cui al preliminare. Laddove il definitivo interessi un immobile solo in parte dedotto nel preliminare, gli effetti della trascrizione del preliminare medesimo si produrranno esclusivamente in relazione alla porzione colà contemplata. Viceversa, qualora il definitivo riguardi solo una parte degli immobili oggetto della promessa, non si pone evidentemente alcun problema, ed il trasferimento godrà senza limitazioni del regime privilegiato accordato alla sequenza preliminare/definitivo. Qualche perplessità potrebbe insorgere per l’ipotesi in cui l’oggetto del definitivo differisca da quello della promessa non sotto il profilo dell’estensione materiale ma dal punto di vista qualitativo: può darsi ad esempio il caso in cui, promessa la vendita della piena proprietà dell’immobile, si faccia luogo alla sola costituzione d’usufrutto, a titolo costitutivo/derivativo. Non pare sussistano però ragioni decisive per negare la riproposizione della soluzione appena affacciata: si confermerà pertanto nel caso prospettato la piena efficacia della trascrizione del preliminare; nel caso inverso l’atto definitivo che abbia ad oggetto la piena proprietà profitterà della tutela prevista dalla Novella limitatamente al minor diritto dedotto nel preliminare .

Restando ancora per un istante sul versante dell’oggetto, divergenze tra preliminare e definitivo potrebbero altresì sussistere in relazione al prezzo ; la circostanza è unanimemente reputata irrilevante, ed a giusta ragione, giacché è evidente che la variazione quantitativa del corrispettivo non incide sull'identità della vicenda contrattuale. Va poi osservato che il sistema della trascrizione si disinteressa interamente dell’ammontare del prezzo, che infatti non è oggetto di pubblicità ai sensi dell’articolo 2659 ; non avrebbe dunque molto senso, sul piano operativo come su quello logico, considerare pregiudizievole ai fini della dinamica pubblicitaria una divaricazione tra preliminare e definitivo che potrebbe emergere da un esame dei titoli, ma irrintracciabile  nell’ambito dello strumento pubblicitario in senso tecnico .

Sotto il profilo causale la questione è sensibilmente più delicata. Non è agevole, in particolare, decidere se la trascrizione di un preliminare di vendita possa giovare alla successiva trascrizione di un definitivo posto in essere ad altro titolo, ad esempio a titolo di donazione. L’opinione prevalente è in senso negativo, orientamento cui pare di dover aderire: una donazione è evidentemente altro rispetto ad una vendita . Talvolta è invece possibile individuare una linea di continuità tra un preliminare ed un definitivo provvisti di diversa struttura causale: si pensi al caso di una transazione relativa ad una lite insorta sul preliminare, e che contempli il trasferimento dell’immobile dedotto nel preliminare stesso. Oppure ad un preliminare di vendita seguito da un definitivo a titolo di permuta, laddove uno dei beni permutati sia quello contemplato nel preliminare: si ha qui in buona sostanza una semplice sostituzione del corrispettivo, non più in denaro ma in natura .

Resta da affrontare l’ipotesi di una divergenza tra preliminare e definitivo sul piano soggettivo: tipicamente, un acquirente in sede di definitivo diverso dal soggetto intervenuto in tale veste nel preliminare.  E’ noto come vicende di tal fatta possano aprirsi ad una pluralità di itinerari ricostruttivi . Limitandoci ad una sommaria ricognizione dei vari istituti, si può ipotizzare quanto segue.

Il preliminare a favore di terzo propriamente detto (pactum de contrahendo cum tertio) non pare presentare speciali difficoltà: esso è trascrivibile direttamente in capo al terzo beneficiario ivi indicato , ed il definitivo che segua tra beneficiario e promittente rappresenterà quindi la fedele esecuzione di un siffatto preliminare,  godendo della relativa tutela.
 
Più delicato è il caso in cui l’acquirente che sarà parte del definitivo venga individuato in tempo successivo alla formazione del preliminare,  per effetto di una electio amici. Le perplessità, a dire il vero, investono un peculiare aspetto di notevole interesse teorico e dogmatico, ma lasciano sostanzialmente incontroversi gli aspetti di più immediato interesse pratico, e non pongono quindi in dubbio il conseguimento degli obiettivi perseguiti dalla Novella.  Alla luce della formula considerevolmente ampia introdotta all’articolo 2645 bis (“… che costituisca comunque esecuzione …”) non sussiste infatti incertezza sul fatto che in tali ipotesi il definitivo possa considerarsi esecutivo del preliminare ai fini che qui ci occupano. E’ pure pacifico che, per effetto della retroattività della nomina, l’electus profitterà ab initio del regime proprio della trascrizione del preliminare, e gli saranno quindi inopponibili le trascrizioni ed iscrizioni prese contro l’alienante dopo la trascrizione del preliminare . Non pare neppure decisivo che della riserva di nomina sia fatta menzione in sede di trascrizione del preliminare .

Le divergenze d’opinione riguardano invece il possibile conflitto tra più nominati da parte del medesimo stipulante, e si ricollegano al risalente dibattito intorno all’interpretazione dell’articolo 1403, secondo comma, in relazione alla pubblicità immobiliare. L’opinione prevalente  tende a svalutare il dettato testuale della norma, secondo cui la dichiarazione di nomina deve essere resa pubblica “agli stessi effetti”, osservando come i tipici effetti di cui all’articolo 2644 non siano concepibili in relazione alla fattispecie in esame, giacché l’electus non è avente causa dello stipulante: si preferisce quindi considerare l’electio soggetta a semplice annotazione (od al più una trascrizione assimilabile ad un’annotazione, ma certamente non una trascrizione tout court) ai soli fini della continuità (e non di inopponibilità). Altra dottrina  è invece orientata a riconoscere alla norma un’efficacia conforme al dato letterale, osservando in particolare come sia ravvisabile una coerenza sistematica nel prevedere per la pubblicità dell’electio, dichiarazione negoziale, un regime analogo a quello applicabile ad ogni altra vicenda negoziale. Vera e propria trascrizione, dunque: al nominato primo trascrivente sarà quindi inopponibile ogni altra nomina, pur se anteriore. La dottrina maggioritaria risolve un simile conflitto muovendosi al di fuori del sistema della trascrizione, e più precisamente applicando analogicamente la regola di cui all’articolo 1411 , attribuendo quindi priorità all’electus che per primo abbia notificato la propria accettazione . 

Il problema si pone in termini appena diversi per quanto concerne la cessione del preliminare. E’ pur vero che nessuna norma ammette espressamente la trascrivibilità della cessione, ma tale circostanza è tutt’altro che decisiva. Non si può infatti negare che, anche in presenza di una cessione (trascritta o non trascritta, poco importa) il definitivo posto in essere nei confronti del cessionario del preliminare costituisca “comunque esecuzione”, e risponda quindi al parametro normativo più volte ricordato. Non pare pertinente, in particolare, il richiamo al principio della continuità delle trascrizioni: anche ammessa la non trascrivibilità della cessione , non va dimenticato che il definitivo seguirà tra l’originario promittente ed il cessionario del preliminare; quest’ultimo negozio (o meglio, la sua trascrizione) entrerà in gioco solo in vista del conseguimento degli effetti prenotativi, restando estraneo alla sequenza rilevante ai fini della continuità . Sembra quindi di poter confermare il risultato cui si è sopra pervenuti in relazione all’electio amici: in ogni caso il cessionario del preliminare potrà avvalersi dei benefici che discendono dalla trascrizione del preliminare ; l’eventuale trascrizione (od annotazione, forse) della cessione rileverà (e non è neppure certo) solo qualora si tratti di dirimere conflitti tra più cessionari del medesimo preliminare.

Occorre a questo punto precisare con maggior precisione quale sia l’effetto, dal punto di vista tecnico, della trascrizione del preliminare; in verità si è talora sporadicamente preannunciata la soluzione che appare preferibile, descrivendo tale trascrizione come prenotativa. Tale lettura, oltre ad incontrare il favore della dottrina prevalente , appare la più aderente alla struttura della norma introdotta dalla Novella. Il secondo comma dell’articolo 2645bis, infatti, stabilisce che la trascrizione del definitivo prevale sulle iscrizioni e trascrizioni eseguite dopo la trascrizione del preliminare: quest’ultima non produce dunque effetti di per sé , ma si limita a far retroagire gli effetti della trascrizione del definitivo. D’altra parte, va osservato che la soluzione testuale è pressocché identica a quella dettata (ad esempio) dall’articolo 2652 n. 2 e n. 3 in materia di domande giudiziali, e la dottrina non dubita che in tali ipotesi si abbia un mero effetto prenotativo. 

Tale lettura è posta in dubbio principalmente da un Autore , il quale rintraccia nella Novella una conferma della sua peculiare ricostruzione, cui già si è fatto cenno, del preliminare di vendita quale vendita obbligatoria. Coerentemente, egli scorge nella trascrizione del preliminare gli effetti di cui all’articolo 2644. Il parallelismo tra le coppie domanda/sentenza e preliminare/definitivo è criticato giacché nel primo caso si tratta dell’atto iniziale e di quello finale di un procedimento ontologicamente unitario come quello giurisdizionale; nel secondo di atti funzionalmente e logicamente autonomi, entrambi capaci di incidere direttamente, sia pure in modo diverso, nella sfera patrimoniale dei soggetti coinvolti. Ulteriori argomenti sono tratti dall’analisi della disciplina del privilegio di cui all’articolo 2775bis; in estrema sintesi, egli mostra come le difficoltà in cui si dibatte l’avversa dottrina nel regolare i rapporti tra tale privilegio da un lato, l’ipoteca ed il pignoramento tra l’altro, non trovino l’equivalente aderendo alla sua lettura.

A tali (peraltro assai stimolanti) argomenti si è replicato  su due direttrici principali. Si è in primo luogo rilevato che la lettura proposta è sicuramente coerente con la ricostruzione del preliminare quale vendita obbligatoria, ma nel contempo la presuppone: chi non aderisce alla seconda non troverà dunque nella disciplina in esame motivi addizionali per convincersi della prima . Si è inoltre sottolineato che se è vero che la trascrizione del preliminare, oltre a produrre effetti suoi propri, funge ad un tempo quale presupposto del privilegio ai sensi dell’articolo 2775bis, si tratta cionondimeno di due funzioni radicalmente distinte, onde l’analisi dell’una non illumina l’altra.

Dal medesimo Autore  è da ultimo affacciata l’idea che l’“atto che costituisca comunque esecuzione” possa essere, oltre che un contratto, un atto unilaterale.  Ad un simile risultato si può pervenire a patto di superare un duplice filtro. Innanzitutto occorre risolvere positivamente l’interrogativo sull’ammissibilità in linea generale di trasferimenti di diritti reali a mezzo di atti unilaterali. Non è questa la sede per svolgere, e neppure per accennare, una soluzione di tale vastissima questione; è sufficiente annotare come essa sia tuttora oggetto di gravi controversie. Vi è poi un differente problema che rientra invece pienamente nel nostro ambito d’analisi: occorre infatti chiedersi se un atto unilaterale costituisca esecuzione, nel senso preteso dalla Novella, di un  preliminare di contratto. Quest’ultima difficoltà appare insuperabile. Secondo il modello dominante, il preliminare è fonte di obbligo a contrarre, e solo un contratto può rappresentarne l’esito coerente. Una soluzione di segno opposto può maturare solo laddove di riconosca al preliminare una funzione radicalmente diversa rispetto a affidatale dalla tradizione. E’ il caso della già ricordata lettura di Francesco Gazzoni, che qualifica il preliminare in termini di vendita obbligatoria, così concentrando in tale fase l’esplicarsi della volontà negoziale; ne discende una radicale svalutazione sul piano qualitativo del passaggio giuridico successivo, cui compete solo di assicurare l’attuazione di un regolamento d’interessi già completo: si tratterà in tale ottica di un  mero atto d’adempimento, che coerentemente potrà aver luogo anche con atto unilaterale. 

5. Termini d’efficacia

Il terzo comma dell’articolo 2645bis fissa due distinti termini d’efficacia della trascrizione del preliminare: un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del definitivo e tre anni dalla trascrizione stessa. I termini sono tra loro indipendenti, e pertanto il raggiungimento di uno solo tra essi comporta l’irreversibile venir meno degli effetti della trascrizione. Sono stati talora qualificati come termini di decadenza ; pare più appropriato considerarli come limiti obiettivi di efficacia della fattispecie , in modo non dissimile dalla perenzione ventennale dell’ipoteca ai sensi dell’articolo 2847. Resta in ogni caso esclusa qualunque ipotesi di interruzione o sospensione; la cessazione degli effetti della trascrizione per decorrenza dei termini opera, così come già accade per l’ipoteca, indipendentemente da qualsivoglia formalità pubblicitaria  .

La ratio della disposizione è più che palese: evitare che gli immobili oggetto di preliminare siano sottoposti ad un limite alla loro circolazione per un termine esuberante rispetto alle comuni esigenze della contrattazione immobiliare. Non pare possibile, coerentemente, profittare di un nuovo termine triennale mediante una rinnovazione della trascrizione .

Non è agevole stabilire come debba calcolarsi il  triennio in caso di trascrizione della domanda di verificazione di una scrittura privata non autenticata recante un preliminare, ai sensi dell’articolo 2652 n. 3. Se si facesse decorrere il termine dalla trascrizione della domanda, è facile immaginare che questa sarebbe per lo più presa inutilmente: non è probabile che il procedimento possa esaurirsi nel triennio. All’opposto, si potrebbe pensare di individuare il dies a quo nella data della trascrizione del preliminare, a valle dell’accertamento giudiziale. Solidi argomenti possono essere invocati a sostegno di entrambe le soluzioni: da un lato pare difficile accordare alla trascrizione della domanda giudiziale di verificazione un ambito d’efficacia ultratriennale, e dunque paradossalmente più vasto di quella che competerebbe alla trascrizione del negozio in forma autentica; d’altro lato, così opinando, il tempo occorrente per l’accertamento giudiziale finirebbe col pregiudicare gli interessi dell’istante, il che rappresenta una violazione dei principi difficilmente tollerabile. La prassi si incaricherà probabilmente di tagliare il nodo gordiano ricorrendo alla domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, la cui trascrizione certamente non soffre limitazioni temporali, ma ad un prezzo: la perdita del privilegio speciale di cui all’articolo 2775bis, che spetta solo in caso di trascrizione del preliminare .

6. L’edificio in costruzione (o da costruire)

La nuova normativa dedica notevole spazio alla problematica degli edifici in costruzione o da costruire. Ciò è perfettamente in linea con lo spirito della Novella, giacché è evidente che le più pressanti esigenze di tutela dell’acquirente/consumatore si manifestano in relazione ad ipotesi di tal genere, come la cronaca si incarica periodicamente di rammentarci . I margini di incertezza che percorrono questa sezione della normativa sono però assai preoccupanti, e pongono in discussione l’esistenza stessa di un ragionevole standard di tutela, a dispetto delle trasparenti intenzioni del legislatore.

Il quarto comma dell’articolo 2645bis prescrive che i contratti preliminari relativi a porzioni  di edifici in costruzione o da costruire debbono indicare la superficie utile della porzione promessa nonché la quota millesimale. Il testo originario del decreto legge imponeva altresì che tali dati risultassero da un elaborato redatto da un tecnico abilitato, asseverato con giuramento ed allegato al contratto; in sede di conversione si è fatta sommariamente giustizia di questo ulteriore fardello . E’ certo che l’eventuale assenza di tali elementi, se da un lato legittima il Conservatore a rifiutare la trascrizione, d’altro lato non impedisce di per sé alla trascrizione erroneamente presa di esplicare integralmente i propri effetti. La materia resta infatti regolata dall’articolo 2665: dubbi sulla validità della trascrizione potranno avanzarsi solo qualora l’insufficiente descrizione conduca ad un’obiettiva incertezza sull’identificazione della porzione promessa . Non è prevista un’elencazione esplicita delle parti condominiali; soccorre senza dubbio la norma dispositiva (articolo 1117 del codice civile) ma non v’è motivo di precludere un’eventuale indicazione pattizia in deroga .
 
Dispone il quinto comma che “non appena l’edificio viene a esistenza gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate, nonché alle relative parti comuni”; il sesto comma precisa che “ai fini delle disposizioni di cui al comma 5, si intende esistente l’edificio nel quale sia stato eseguito il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità e sia stata completata la copertura”. Tali disposizioni non rivestono, a ben vedere, un grande interesse in sé: fissano, in modo convenzionale e poco importa quanto condivisibile, uno spartiacque. Il punto è un altro: individuare quale tutela sia offerta al promissario acquirente al di qua dello spartiacque: fuor di metafora, quale sia il regime di opponibilità del preliminare trascritto prima della venuta ad esistenza dell’edificio.
 
Parte della dottrina muove dall’osservazione che terreno edificabile ed edificio sono beni diversi; in quest’ottica, si nega che un preliminare trascritto contro il costruttore sia opponibile a chi da lui acquisti il terreno prima dell’inizio dell’attività edificatoria: quest’ultimo atto avrebbe ad oggetto un bene diverso da quello dedotto nel preliminare, e quindi la sua efficacia non potrebbe essere inficiata dalla trascrizione del preliminare medesimo . Se così fosse, si aprirebbe nel microsistema della trascrizione del preliminare una falla imponente; esito tanto più inverosimile in quanto lascerebbe l’acquirente privo di difesa proprio dinanzi a fattispecie pregiudizievoli tra le più grossolane . Non sembra però che sia inevitabile per l’interprete rassegnarsi a tanto. 

Altra linea ricostruttiva, infatti, valorizza una diversa circostanza: la promessa relativa ad una porzione edificanda ha di regola simultaneamente ad oggetto, pro quota, il terreno; prima della realizzazione della costruzione l’effetto prenotativo ben può esplicarsi in relazione al terreno stesso . 

Stabilisce inoltre il quinto comma che “l’eventuale differenza di superficie o di quota contenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti”. Quali sono dunque gli effetti di un discostamento che superi la soglia del vigesimo? Non può che trattarsi di riflessi sul regime d’opponibilità ai terzi dell’effetto prenotativo, senza ripercussioni sui rapporti inter partes, cui si applicheranno le regole abituali. E’ stata affacciata un’interpretazione secondo la quale divergenze eccedenti il ventesimo comporterebbero tout court l’impossibilità di profittare della tutela offerta dalla trascrizione del preliminare, nel caso di specie il privilegio . Se così fosse, il gioco finirebbe con l’assomigliare pericolosamente ad un poker truccato. Le difformità realizzative sono infatti sotto il pieno controllo del costruttore/venditore; l’acquirente, e cioè proprio il soggetto tutelato, si troverebbe in balia della controparte. Per di più la tolleranza fissata dalla legge è a ben vedere ristrettissima: per oltrepassarla basta ad esempio che la superficie di un’unità si riveli pari a 93 metri quadri anziché i 98 previsti; quand’anche la singola porzione venga realizzata in perfetta conformità al progetto, è sufficiente che l’edificio nel suo complesso sia un poco più grande del previsto per far scivolare i millesimi sotto la soglia di legge. Se ciò comportasse la perdita secca dell’effetto prenotativo, è chiaro che ci troveremmo di fronte al naufragio totale del sistema .

Una via alternativa è qui ancor più agevolmente percorribile. Nessuno dubita che se si alienano con un unico atto definitivo i fondi Tuscolano e Capenate, ma il precedente preliminare trascritto ha ad oggetto solo il primo, l’effetto prenotativo non è perduto, ma soltanto circoscritto al fondo Tuscolano. Non si vede perché non riprodurre qui, in tutta semplicità, uno schema siffatto: qualora venga trasferito un immobile più vasto di quello promesso, l’effetto prenotativo si avrà solo per la minor superficie . Nessuna limitazione si avrà invece nel caso inverso, laddove cioè l’immobile trasferito sia più piccolo di quello previsto in sede di preliminare. Analoghe soluzioni sono prospettabili con riferimento alle variazioni a livello millesimale.

In definitiva, pare di poter proporre una lettura basata sui seguenti punti: la trascrizione relativa ad un immobile in costruzione produce immediatamente effetto sul terreno in rapporto alla quota millesimale, espandendosi in modo progressivo, per il principio dell’accessione  , al fabbricato. Laddove la porzione di fabbricato venga ad esistenza in conformità alle indicazioni del preliminare, e nel rispetto delle strette tolleranze quantitative di legge, l’effetto si trasferirà (o si concentrerà, se si preferisce)  sulle porzioni promesse. In caso contrario occorre distinguere. Se il preliminare troverà comunque esecuzione, il definitivo sarà assistito dalla prenotazione limitatamente a quanto dedotto nel preliminare trascritto; altrimenti il promissario conserverà il privilegio sull’edificio non conforme in ragione della quota millesimale di cui al preliminare .

Da ultimo, occorre chiedersi quale sia la sorte del termine triennale di cui al terzo comma dell’articolo 2645bis in caso di edificio in corso di costruzione o, peggio, da costruire: soprattutto in caso di crisi finanziaria dell’impresa costruttrice, proprio quando le esigenze di tutela dell’acquirente si fanno più pressanti, è probabile che il triennio dalla trascrizione del preliminare scada senza che l’edificio sia ultimato, od almeno sia venuto ad esistenza secondo la nozione di legge. La lettura sopra lumeggiata dà qui mostra di un effetto boomerang: è chiaro infatti che, ritenendo la trascrizione del preliminare immediatamente operativa, il triennio dovrà decorrere dalla trascrizione medesima. Approssimandosi tale scadenza, il promissario dovrà necessariamente procedere alle iniziative giudiziali di cui all’articolo 2775bis onde garantirsi, se non altro, almeno la sopravvivenza del privilegio. La dottrina che invece fa decorrere gli effetti della trascrizione dalla venuta ad esistenza dell’edificio, può individuare quest’ultimo momento come dies a quo, offrendo al promissario una tutela più congrua.

7.  Cancellazione della trascrizione e rinunzia

Si è osservato sopra  come la cessazione degli effetti della trascrizione del preliminare per decorso dei termini di legge non debba constare da alcuna formalità pubblicitaria.  Nel diverso caso in cui gli effetti sostanziali del preliminare vengano meno (o si accerti non siano mai sorti) prima del decorso dei termini, è però evidente l’interesse del promittente ad ottenere la rimozione della trascrizione onde recuperare la piena disponibilità del bene ; provvede in tal senso il comma introdotto dalla Novella in coda all’articolo 2668.

A ben guardare, la norma va anzi nettamente al di là di tale esigenza. Da un lato prevede che la cancellazione sia ordinata con sentenza passata in giudicato, il che non dà adito a perplessità . D’altro lato stabilisce però che sia possibile procedere alla cancellazione a fronte del semplice consenso delle parti interessate. Non è richiesto, in altri termini, che si sia avuta la cessazione degli effetti sostanziali del preliminare ; la loro sopravvivenza non è dunque incompatibile con la rimozione degli effetti della trascrizione. Nulla di veramente nuovo in sé: è quanto pacificamente accade in tema di trascrizione delle domande giudiziali o di ipoteca . Sembrerebbe logico trarne anzi un corollario: se è nella disponibilità dei privati rimuovere ex post una trascrizione già presa (o meglio: i suoi effetti), dovrebbe essere loro egualmente consentito rinunziare ex ante alla trascrizione, dispensando il notaro dal procedervi . Gli argomenti che tradizionalmente sono avanzati dalla dottrina per sostenere l’illiceità di un siffatto accordo  sono probabilmente vincibili in relazione alla trascrizione del preliminare: se è riscontrabile un interesse non esclusivamente privato alla pubblicità della vicenda traslativa, non è detto che altrettanto valga per la trascrizione del preliminare, che produce la mera anticipazione degli effetti di una trascrizione (quella sì, almeno per il pubblico ufficiale) obbligatoria. Il sistema pubblicitario non vedrebbe, in altri termini, una perdita di contenuto informativo se non sul piano delle priorità cronologiche, componente che ben potrebbe reputarsi di esclusivo interesse di parte.

La posizione negativa sembra cionondimeno meritevole di conferma anche in relazione alla trascrizione del preliminare. A prima vista, un immediato conforto sembrerebbe potersi trarre dalla già richiamata modifica introdotta in sede di conversione al primo comma dell’articolo 2645bis: la sostituzione dell’originario “possono essere trascritti” con  “devono”. Ma può agevolmente replicarsi che tale modifica è con altrettanto fondamento attribuibile al semplice desiderio di allineare la terminologia del nuovo articolo a quella delle norme circostanti, laddove il verbo dovere frequentemente indica un mero onere, e non un obbligo . Più solido, ed a parere di chi scrive decisivo, il richiamo all’obiettivo sociale della riforma, la protezione dell’acquirente/consumatore, di per sé idoneo ad attribuire alla trascrizione un ruolo di pubblico interesse, con l’ovvia conseguenza dell’inderogabilità delle norme relative. Il principale argomento a supporto dell’opposta opinione non è a ben vedere irresistibile: l’ammissibilità della rinuncia successiva non è infatti sul piano teorico prova certa della liceità della rinuncia preventiva . Le due fattispecie non si equivalgono neppure sotto il profilo della tutela dell’acquirente: è chiaro che in fase di conclusione del preliminare il contraente in posizione dominante può esercitare, per le ben note molteplici ragioni, un influsso determinante sul tenore del contratto; è quindi congruo che in tale fase gli sia impedito di ottenere una rinunzia che andrebbe a suo vantaggio , consentendogli ad esempio di ottenere ulteriore credito ipotecario sull’immobile promesso, con potenziale pregiudizio per l’acquirente. Non dovrebbe invece essergli altrettanto agevole ottenere in tempo successivo un autonomo atto di rinunzia pura e semplice, difficile da presentare e giustificare all’altra parte.

8. Locazione, pignoramento, ipoteca
La locazione infranovennale resta disciplinata dal principio emptio non tollit locatum; la sua opponibilità all’acquirente, d’altra parte, non è mai stata correlata al sistema della trascrizione. La locazione conclusa dal promittente nel periodo intercorrente tra trascrizione del preliminare e definitivo sarà pertanto opponibile all’acquirente.

Per quanto concerne invece la locazione ultranovennale, una piana applicazione del meccanismo della prenotazione conduce ad affermare che, laddove questa sia trascritta nel periodo intercorrente tra la trascrizione del preliminare e quella del definitivo, non sarà opponibile all’acquirente. Più esattamente, non sarà opponibile nella sua integrità; resta da decidere se sia invece opponibile nei limiti del novennio. Pare preferibile la soluzione affermativa , giacché la regola di cui all’articolo 1599cc, terzo comma, non ha alcun riferimento alla trascrizione ; il conflitto si risolve al di fuori del sistema pubblicitario.

Questioni più delicate si pongono in tema di pignoramento. Nessuna modifica è stata introdotta al testo dell’articolo 2914 punto 1, secondo il quale cedono al pignoramento le alienazioni trascritte dopo la trascrizione del pignoramento medesimo. Ad un’interpretazione meramente letterale, la trascrizione del preliminare non sarebbe dunque sufficiente ad assicurare la prevalenza dei diritti del promissario: occorrerebbe anche che la trascrizione del definitivo preceda quella del pignoramento. Tale soluzione condurrebbe ad affermare una priorità dei creditori dell’alienante sul promissario, relegando la trascrizione del preliminare al ruolo di semplice arbitro delle priorità tra aventi causa e, quel che più conta, lasciando il promissario indifeso dinanzi alle disavventure economiche dell’alienante. 

Emergono dal tessuto normativo salde indicazioni a corroborare l’evidente indifendibilità di tale interpretazione sul piano teleologico . Innanzitutto, per restare su un terreno schiettamente testuale, può osservarsi che il secondo comma dell’articolo 2645bis stabilisce la priorità della trascrizione del definitivo su qualunque trascrizione od iscrizione presa dopo la trascrizione del preliminare, senza distinguere: nel silenzio, pare lecito includere nel novero delle trascrizioni suscettibili di essere travolte anche la trascrizione del pignoramento. Ai sensi del secondo comma dell’articolo 2915, inoltre, il provvedimento ex 2932, se la relativa domanda è stata trascritta prima del pignoramento, prevale su quest’ultimo: difficile fornire una spiegazione del motivo per cui non dovrebbe accadere altrettanto in caso di trascrizione del preliminare, visto che si tratta in entrambe i casi di prenotazioni.

Altri riscontri sono meno univoci, ma non forieri di difficoltà insuperabili. Appare chiaro in primo luogo che la soluzione proposta produce una disarmonia con quanto previsto in materia fallimentare, laddove è innegabile che l’azione esecutiva prevale sulle ragioni del promissario, sia pure con l’importante correttivo del privilegio (articolo 72 legge fallimentare, come novellato) .  Tale disparità di trattamento è però coordinata con lo speciale potere di scioglimento del contratto che la medesima norma assegna al curatore, e che non ha ovviamente l’eguale nelle procedure individuali: non pare quindi una contraddizione insopportabile il fatto che il vincolo scaturente dal preliminare trascritto sia inattaccabile in caso di semplice pignoramento ed invece reversibile  sin sede fallimentare.

Si debbono da ultimo fare i conti con l’articolo 2775bis. Il primo comma, nel fissare i requisiti per l’accesso al privilegio, stabilisce tra l’altro che gli effetti della trascrizione del preliminare non debbono essere cessati “al momento della trascrizione del pignoramento”. Tale precisazione potrebbe indurre in effetti a pensare che il pignoramento abbia la prevalenza: in caso contrario, potrebbe osservarsi, non si vede perché si dovrebbe discorrere di privilegio, potendo l’acquirente far proprio direttamente il bene senza dover subire l’azione del pignorante. Il frammento normativo va però inquadrato nel contesto. Le altre fattispecie previste dalla disposizione sono, nell’ordine: la risoluzione del contratto, la domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, l’intervento nell’esecuzione promossa da terzi. Il quadro si fa a questo punto più chiaro. La norma ha riguardo ad un ventaglio di rimedi a disposizione del promissario in caso d’inadempimento della controparte, e riconosce in ciascuna di tali ipotesi il privilegio. Il pignoramento cui si allude non è dunque quello attivato dal terzo, ma quello posto in essere dal promissario a tutela delle proprie ragioni ; la norma, quindi, nulla può dire sul conflitto tra promissario e (terzo) pignorante.

Un ruolo operativo inferiore a quello che a prima vista potrebbe apparire è probabilmente da attribuirsi all’articolo 2825bis. Sintetizzando, esso stabilisce la prevalenza delle ipoteche iscritte dopo il preliminare a garanzia di un mutuo fondiario, laddove il preliminare (o un atto successivo) rechi accollo del debito garantito dall’ipoteca stessa. Prescindiamo per un istante dall’ipotesi dell’atto successivo. Se un preliminare contiene un accollo, ciò vuol dire che il debito è già esistente , e trattandosi di un debito derivante da un’operazione di credito fondiario, l’ipoteca sarà già stata necessariamente  concessa: prima del preliminare, e non dopo. La norma troverebbe quindi applicazione solo nel caso (un po’ acrobatico, a dire il vero) in cui il mutuo venga stipulato prima del preliminare, ma la relativa ipoteca, concessa in sede di stipula, sia iscritta dopo; è ovvio infatti che qualora l’iscrizione preceda la trascrizione del preliminare, la prevalenza dell’ipoteca è in re ipsa . Ben difficilmente si dovrà quindi invocare la norma in esame in relazione ad accolli contenuti in preliminari; più verosimile l’ipotesi dell’atto separato, ma neppure questa si prospetta frequentissima.

La prevalenza è assicurata solo alle ipoteche a garanzia di operazioni di credito fondiario dirette al finanziamento dell’intervento edilizio. Il mutuo fondiario non è intrinsecamente un mutuo di scopo: la destinazione del finanziamento a quel singolo determinato intervento edilizio è quindi un requisito specifico ed ulteriore che deve essere dimostrato. 

Qualora l’ipoteca venga iscritta dopo la trascrizione del preliminare e non si sia avuto accollo, pare logico che l’ipoteca sia totalmente inopponibile all’acquirente .

9. Il privilegio (articolo 2775bis)

Il privilegio introdotto all’articolo 2775bis fu oggetto, prima ancora della conversione del decreto legge, del dibattito più aspro cui la Novella abbia dato luogo. Oggetto del contendere era l’applicabilità del secondo comma dell’articolo 2748: “I creditori che hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente”. E qui, per l’appunto, non dispone. Le implicazioni sono clamorose. Riconoscere al privilegio del promissario priorità sull’ipoteca, significa porre in pericolo tutto il sistema del credito fondiario: neppure una congrua ipoteca di primo grado potrebbe mai ritenersi garanzia tranquillizzante, potendo essere in qualunque momento sopravanzata (e quindi svuotata di contenuto economico) dalle ragioni dei promissari .

Non che mancassero le buone ragioni a supporto di una simile rivoluzione. Si è accennato sopra  al ruolo assai insoddisfacente giocato dagli Istituti di credito in molte situazioni di crisi delle imprese costruttrici. Il sistema basato sull’inattaccabilità delle garanzie reali di primo grado produce importanti diseconomie . Da un lato, infatti, le Banche non sono incentivate a valutare la capacità delle imprese di produrre reddito, la bontà dei progetti loro sottoposti e l’attendibilità dei protagonisti, ma si concentrano sul puro e semplice valore dei beni immobili offerti in garanzia, delle “terre al sole”, così perpetuando dinamiche (si fa per dire) economiche degne dei romanzi di Verga. D’altro lato, gli Istituti di credito non hanno alcun particolare interesse a seguire da presso l’andamento economico dei soggetti finanziati: può così capitare (ed è capitato infinite volte) che le imprese di costruzione, dopo aver fatto ricorso al credito ipotecario, incassino cospicui anticipi sugli immobili. La situazione raggiunge assai rapidamente la soglia dell’insostenibilità: ciò accade quando le somme ancora dovute dagli acquirenti a titolo di saldo scendono al di sotto dell’importo dell’esposizione bancaria. A quel punto, anche incassando integralmente i corrispettivi pattuiti, non v’è modo di rimborsare tutti i debiti; la spirale degli interessi moratori conduce poi inesorabilmente alla catastrofe. Il sistema creditizio, profittando delle ipoteche,  recupera i propri crediti per intero (o rinunciando ad una parte degli interessi moratori, il che non è gran danno) lasciando che siano i promissari a leccarsi le ferite. Se la Banca, si ragionava, dovesse invece temere i diritti poziori dei promissari provvisti di titolo trascritto, sarebbe costretta a tenere sotto controllo la situazione attraverso periodiche visure dei registri immobiliari: profilandosi il punto di non ritorno,  potrebbe promuovere per tempo gli opportuni provvedimenti, e salvare il salvabile, nell’interesse generale. Solo il sistema creditizio sarebbe in grado di svolgere una simile meritoria funzione, per capacità professionali e forza contrattuale nei confronti delle imprese.

Non sarà così. Ad una prima interpretazione nel senso sopra indicato , ha fatto seguito un’impetuosa controriforma filobancaria  , ed oggi  l’opposta lettura può ormai dirsi stabilizzata. Hanno prevalso considerazioni (nel complesso, bisogna ammettere, condivisibili) di opportunità, sorrette da un’adeguata ricostruzione tecnica. Si osservò infatti che, qualunque cosa si pensasse delle modalità con le quali sono condotte in Italia le operazioni di credito fondiario , le preoccupazioni scaturenti dall’affievolimento delle garanzie ipotecarie avrebbero indotto le Banche ad un repentino stop al finanziamento di nuove operazioni edilizie in un momento, per di più, di evidente crisi . Inutile poi nascondersi il pericolo di truffe. Il proprietario di un immobile gravato da ipoteca a garanzia di un mutuo fondiario, avrebbe avuto gioco facile nello stipulare un preliminare (simulato) con una controparte compiacente, facendo risultare il pagamento di un acconto di importo prossimo al valore del bene. A quel punto egli avrebbe potuto tranquillamente sospendere il pagamento del mutuo ed attendere la vendita all’asta dell’immobile, giacché il ricavato sarebbe pervenuto per intero al complice.

Sul piano tecnico, la soluzione trova fondamento nella nozione di “privilegio iscrizionale” . Il privilegio in esame, così come accade anche in altri contesti, non sorge per automatico effetto di una previsione normativa, ma è collegato all’esecuzione della pubblicità immobiliare del preliminare. Tale rapporto genetico ha i suoi riflessi sul piano funzionale, nel senso che diviene difficile pensare che il privilegio, nato con la trascrizione del preliminare , possa esplicare i suoi effetti a danno di formalità di grado poziore rispetto alla trascrizione medesima. Sotto un angolo visuale appena diverso: se il preliminare trascritto deve cedere il passo all’ipoteca iscritta in precedenza, non si vede come possa invece prevalere il privilegio che assiste i crediti derivanti da quello stesso preliminare. Infine: in caso di regolare adempimento del preliminare, l’acquirente dovrebbe senza dubbio subire la prevalenza delle ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare; sarebbe incoerente ritenere le medesime ipoteche inopponibili in caso di mancata attuazione del preliminare, giacché così opinando si attribuirebbe al promissario insoddisfatto un livello di tutela superiore a quello riconosciuto all’acquirente a titolo definitivo.

Per quanto concerne la gamma dei crediti assistiti dal privilegio, il dettato normativo è generico: “Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare […] i crediti del promissario acquirente che ne conseguono …”. Sono ricompresi quindi sia i crediti di tipo restitutorio che di tipo risarcitorio ; si discute però se il debito debba emergere testualmente dal preliminare , o se invece possano beneficiare della tutela offerta dal privilegio anche i debiti occulti. Le due questioni coincidono solo parzialmente: si possono avere infatti crediti risarcitori risultanti dal preliminare (è il caso della penale ) o meno. Pare di poter prendere posizione nel senso più ampio: è ben vero che la trascrizione è richiesta per l’insorgere di questo particolare privilegio, ma ciò non vuol dire che si debbano necessariamente introdurre ulteriori eccezioni rispetto al profilo generale dell’istituto; il contenuto del privilegio, conformemente ai principi, resta  predeterminato dalla legge, e non dipende per la sua estensione dall’atto di autonomia privata .

10. Fallimento

Come si è già avuto occasione di accennare, la Novella ha introdotto un’apposita disposizione all’interno della legge fallimentare , estendendo anche a tale ambito il privilegio di cui all’articolo 2775bis, con la sola esclusione del risarcimento del danno ; si può quindi far rinvio alla considerazioni svolte al precedente paragrafo con poche precisazioni aggiuntive. Il promissario non ha qui un diritto pieno all’attuazione del rapporto di cui al preliminare, giacché sopravvive il diritto del curatore di far luogo allo scioglimento del preliminare; occorrerà però nell’esercitarlo cautela molto maggiore che in passato, dato che il promissario non sarà più rimborsato in moneta fallimentare ma potrà avvalersi del suo nuovo status di creditore privilegiato; a fronte di un importante esborso il fallimento recupererà immobili, magari non completati, la cui favorevole commerciabilità è tutta da verificare . Resta aperta  la questione dell’evidente disparità di trattamento che è così venuta ad insorgere tra il promissario provvisto di titolo trascritto e l’acquirente il cui contratto (definitivo) non abbia ancora esplicato i suoi effetti; quest’ultimo subisce infatti la falcidia fallimentare senza correttivi.

Il privilegio non spetta, per espressa previsione di legge, qualora gli effetti della trascrizione del preliminare siano cessati al momento del fallimento: approssimandosi la scadenza del termine annuale o triennale di cui all’articolo 2645bis, terzo comma, al promissario non resterà che far luogo alla domanda giudiziale prevista dalla medesima norma onde porre al sicuro il privilegio.

La prassi ha finora ignorato la revocatoria fallimentare del preliminare; la ragione non è da ricercarsi tanto nelle perplessità d’ordine teorico intorno all’ammissibilità stessa del fenomeno , quanto nel fatto che i medesimi risultati erano conseguibili attraverso lo scioglimento ai sensi dell’articolo 72 della legge fallimentare. Occorre oggi chiedersi se la revocatoria del preliminare sia idonea a travolgere il privilegio; in caso affermativo, il rimedio troverebbe un suo specifico spazio, giacché consentirebbe di ricondurre nel limbo dei chirografari i promissari che dovessero subirlo, rimescolando profondamente gli equilibri economici del riparto a tutto vantaggio dei restanti creditori. Così dovrebbe essere: se la revocatoria si fonda sulla presunzione di una sorta di consilium fraudis in capo all’acquirente, e quindi in un giudizio tipizzato di scarsa meritevolezza di tutela, è coerente negare il trattamento privilegiato in sede restitutoria . 

11. Sistema tavolare

In sede di elaborazione della disciplina in esame, un’ispirazione non secondaria è venuta dall’istituto della prenotazione (Vormerkung) di area germanica  e la prenotazione dell’ordine di grado di diritto austriaco. E’ quindi in qualche misura paradossale che si debba discorrere di difficoltà di coordinamento tra la Novella ed il sistema tavolare, in uso nei territori ex austroungarici annessi dopo la Grande Guerra, ma tant’è: nel ritrovare, per così dire, la strada di casa, l’istituto manifesta qualche difficoltà di reimpianto.

Nessun dubbio sull’idoneità del preliminare a formare oggetto di pubblicità sui libri fondiari, giacché è stata introdotta dalla Novella un’apposita specifica menzione all’articolo 12 della legge tavolare . Con l’occasione, si è anche precisato che sono suscettibili di pubblicità i contratti condizionati, con ciò ponendo fine ad un’annosa controversia  che avrebbe potuto probabilmente anche porre in discussione la possibilità stessa di dare pubblicità al preliminare se non si fosse saggiamente provveduto ad hoc. Il combinato disposto degli articoli 12 (come modificato) e 20 rende palese che il preliminare trova pubblicità attraverso un’annotazione.

L’articolo 2645bis stabilisce che la trascrizione del definitivo prevale sulle formalità eseguite nel periodo successivo alla trascrizione del preliminare. Il regime di conservatoria consiste solo in una raccolta cronologicamente ordinata di documenti; spetta all’ispezionante tracciare un itinerario ricostruttivo soppesando e comparando le formalità pubblicate, e pervenire in via di sintesi alla definizione del quadro giuridico relativo all’immobile. In un simile contesto il termine “prevale” ha un significato preciso: attribuisce una poziorità giuridica che nulla ha a che vedere con la materiale eliminazione del titolo soccombente dall’archivio; è una direttiva impartita all’utente, non al Conservatore. La trascrizione intermedia, ancorché deprivata d’efficacia, sopravvive formalmente intatta. Approccio questo incompatibile col sistema tavolare organizzato su base reale, la cui peculiarità  consiste proprio nel proporre all’ispezionante un’informazione univoca e diretta sulla titolarietà dei singoli diritti immobiliari, e non un insieme di input talora confliggenti e comunque bisognosi di metabolizzazione. E’ quindi da escludersi che la formalità intermedia ormai superata  possa sopravvivere tale e quale nel libro fondiario. E neppure pare necessario un apposito provvedimento giurisdizionale per la sua eliminazione; a tacer d’altro, si creerebbe un’asimmetria difficilmente giustificabile rispetto al regime applicabile all’accoglimento della domanda ex 2932cc, che per pacifica opinione travolge le iscrizioni ed intavolazioni eseguite nel periodo successivo all’annotazione della domanda, e senza che occorra uno specifico provvedimento giurisdizionale. Da ultimo, va ovviamente scartata l’ipotesi secondo la quale, laddove il bene sia stato intavolato a favore di un terzo dopo l’annotazione del preliminare, il promissario non potrebbe più ottenere l’intavolazione a suo favore in quanto la formalità seguirebbe nei confronti di persona diversa dall’attuale titolare secondo le risultanze dei libri fondiari : è evidente infatti che un simile approccio condurrebbe all’azzeramento del significato operativo della Novella.

L’intavolazione del definitivo deve quindi essere accompagnata dalla cancellazione delle formalità intermedie incompatibili. Nel sistema tavolare due sono i meccanismi idonei a produrre tale effetto: la prenotazione  e l’annotazione dell’ordine di grado . Il primo sembra non fare al caso: si tratta infatti di un regime applicabile a fattispecie civilisticamente già perfette ma temporaneamente sprovviste di qualche elemento richiesto ai fini pubblicitari . Sembra più appropriato quindi far riferimento all’annotazione dell’ordine di grado. Tale procedimento, nella sua manifestazione tipica, è attivato dal titolare del diritto, e consiste nell’annotazione della sua intenzione di alienare . Laddove l’alienazione segua, essa travolge le formalità prese nel frattempo. Lo schema pare utilizzabile a fortiori nel nostro caso, ove si è di fronte ad un programma d’alienazione non unilaterale ma bilaterale. Così ragionando si riconoscerà applicazione all’articolo 57 legge tavolare: “A richiesta della parte che ha ottenuto la iscrizione del suo diritto di proprietà o di ipoteca nell'ordine di grado annotato, saranno cancellate tutte le iscrizioni che, riguardo allo stesso immobile, fossero eventualmente state eseguite dopo l'iscrizione dell'annotazione dell'ordine di grado”.

In linea generale, s’impone solo qualche modesto adattamento. Per opinione comune l’annotazione dell’ordine di grado non pregiudica i diritti dei terzi creditori: sarebbe in effetti paradossale che una semplice dichiarazione unilaterale del proprietario/debitore potesse sottrarre il bene alla soddisfazione dei creditori. Nel nostro caso si è di fronte a più cogenti esigenze di tutela, che agevolmente giustificano l’abbandono di tale eccezione. Il termine massimo per l’intavolazione del definitivo è fissato dalla legge tavolare  in cinquanta giorni; si potrà fare qui senz’altro riferimento ai diversi termini di cui all’articolo 2645bis.

Una robusta messa a punto è invece necessaria in materia di edificio in costruzione. La rigida struttura a base reale dei libri fondiari impone il massimo rigore sull’esatta identificazione degli immobili che compongono ciascun corpo tavolare: l’introduzione di un nuovo edificio nei registri richiede quindi l’attivazione di una procedura specifica, supportata da dettagliati riscontri planimetrici. E’ chiaro quindi che dell’automatismo di cui al quinto comma dell’articolo 2645bis, secondo periodo , non vale neppure la pena di parlare. Occorre piuttosto chiedersi se alle procedure cui si faceva cenno può dar corso autonomamente il promissario o se non occorra invece il consenso del titolare; la prima alternativa pare in verità soluzione obbligata onde non rimettere paradossalmente l’attuazione del regime di tutela recato dalla Novella alla discrezione dell’alienante. Secondo la ricostruzione più attendibile  in quella sede si darà anche conto, attraverso la presentazione di un opportuno elaborato tecnico, del rispetto dei rigorosi limiti dettati dalla norma appena richiamata in materia di corrispondenza tra porzione promessa e porzione realizzata.